WHOA - Samenloop met faillissement

WHOA - samenloop met faillissement

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking getreden. De WHOA geeft ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid hun schulden te herstructureren om zo een faillissement te voorkomen, of om op een gecontroleerde manier tot een afwikkeling van de onderneming te komen. Voor een WHOA-traject moet er sprake zijn van een dreigend faillissement. Dat betekent dat niet altijd al sprake hoeft te zijn van een situatie waarin de onderneming zijn schulden niet meer kan betalen. Het betekent dat de onderneming op termijn, dat kan gerust een half jaar zijn, niet meer in staat zal zijn om zijn schulden te betalen. Een faillissement wordt uitgesproken als de onderneming zijn schulden op dat moment al niet meer kan betalen. De grens of er sprake is van een dreigend faillissement of dat een onderneming feitelijk failliet is, is niet altijd duidelijk te trekken. De eerste situatie vloeit over in de volgende. Het is dus ook goed mogelijk dat een verzoek tot het starten van een WHOA-traject gelijk loopt met een verzoek van een schuldeiser om de onderneming failliet te laten verklaren. Ook kan een WHOA-traject worden ingezet om een faillissementsaanvraag af te weren.

Samenloop aanvraag faillissement en startverklaring

Een onderneming kan WHOA-traject starten door het deponeren van een startverklaring. Met die startverklaring geeft de onderneming aan dat hij een WHOA-traject is begonnen. Bij de startverklaring wordt door de rechter nog niet beoordeeld of er sprake is van een dreigend faillissement. Dat doet de rechter pas bij de homologatie (goedkeuring) van het akkoord. Het is daarom dat alleen het ter inzage leggen van een startverklaring een eventueel ingediend of in te dienen verzoek tot faillietverklaring niet schorst. Het ter inzage leggen van een startverklaring kan dus niet worden ingezet om een verzoek tot faillietverklaring te pareren. Met de startverklaring krijgt de onderneming al wel toegang tot bepaalde voorzieningen, zoals een afkoelingsperiode.

Samenloop aanvraag faillissement en aanwijzing herstructureringsdeskundige

Een WHOA-traject kan ook starten met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. En ook tijdens het WHOA-traject kan een verzoek worden gedaan om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige beoordeelt de rechter wel al of er sprake is van een dreigend faillissement. Daarom geldt ook dat als er tegelijkertijd een aanvraag faillissement en een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is ingediend, het laatste verzoek als eerste wordt behandeld. Het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige kan dus wel een succesvol middel zijn om een verzoek tot faillietverklaring te pareren.

Een verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan ook worden gedaan door een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Ook als de onderneming een eigen aangifte tot faillietverklaring heeft ingediend, wordt het aanwijzingsverzoek eerst behandeld. Dit biedt schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging de kans om de onderneming te laten voortbestaan, en een faillissement te voorkomen, zelfs als het bestuur en een meerderheid van de aandeelhouders gekozen hebben voor een faillissement.

Afkoelingsperiode

Wordt de herstructureringsdeskundige aangewezen, dan zal de rechter ook een afkoelingsperiode uitspreken. Tijdens een afkoelingsperiode kunnen schuldeisers, zonder machtiging van de rechter geen verhaal kunnen nemen op goederen van de schuldenaar. Zij kunnen dan bijvoorbeeld geen zekerheidsrechten, zoals pandrecht en hypotheek, uitwinnen of onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken ophalen. De rechter kan ook gelegde beslagen opheffen. Hierdoor kan de onderneming intact blijven, zodat hij tijdens het WHOA-traject en daarna, als het akkoord is goedgekeurd en uitgevoerd, verder kan. Tijdens een afkoelingsperiode worden er ook geen faillissementsverzoeken behandeld. Een afkoelingsperiode duurt maximaal vier maanden en kan door rechter ook nog worden verlengd. De afkoelingsperiode kan in totaal nooit langer dan acht maanden duren.

Ook de onderneming zelf kan om een afkoelingsperiode vragen, maar dan moet hij of een akkoord hebben aangeboden of toezeggen dat binnen twee maanden te doen. Dat biedt de onderneming in ieder geval de relatieve rust om de voorbereiding van het akkoord af te ronden. Als binnen deze periode een akkoord nog niet is aangeboden, dan kan alsnog gekozen worden om een verzoek in te dienen om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Bij toewijzing daarvan, zal het verzoek tot faillietverklaring geschorst blijven.

Samenloop met surseance van betaling

Voor samenloop van het WHOA-traject met de surseance van betaling gelden vergelijkbare regels als bij samenloop van het WHOA-traject meteen verzoek tot faillietverklaring. In aanvulling daarop geldt dat het verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige nadat een voorlopige surseance is verleend, de surseance wordt geschorst.

Na faillietverklaring en verlening van een definitieve surseance

Als een onderneming failliet verklaard is, als de onderneming een definitieve surseance is verleend, dan kan er geen verzoek meer worden gedaan voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Tijdens een faillissement of surseance van betaling kan ook een akkoord worden aangeboden en aangenomen.